Telefonwerbung ist und bleibt ein heißes Eisen

Verschiedentlich wurde in der Vergangenheit vor allem von Kollegen mit arbeitsrechtlichem Tätigkeitsschwerpunkt die Auffassung vertreten, Telefonwerbung gegenüber Selbständigen sei nicht wettbewerbswidrig, wenn es nur darum gehe, diesen Selbständigen Verdienstmöglichkeiten etwa als Kooperationspartner für den Vertrieb von Versicherungen, Bausparverträgen, Immobilien oder anderen Kapitalanlagen zu bieten. Begründet wurde diese Meinung damit, der BGH habe in seinem Urteil vom 04.03.2004 (AZ: I ZR 221/01 – Direktansprache am Arbeitsplatz) die telephonische Mitarbeiterwerbung für wettbewerbskonform erklärt, sofern das Werbetelefonat nicht übermäßig lang dauere.

Dass diese Auffassung unzutreffend ist, hat der BGH in zwei neueren Entscheidungen klargestellt:


1. Der Bundesgerichtshof bestätigt das Verbot der Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden (Urteil vom 16.11.2006, AZ: I ZR 191/03 - Telefonwerbung für "Individualverträge")

Der für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte im Fall „Telefonwerbung für "Individualverträge"“ über die Klage eines Wettbewerbsverbandes gegen ein Unternehmen zu entscheiden, das als Vermittler von Aufträgen tätig ist und mit Handwerksunternehmen im Wege der Telefonwerbung Kontakt aufgenommen hatte.

Die per Telefon werbende Beklagte vermittelt und koordiniert Bauvorhaben zwischen Bauherren und deren Planungsbüros einerseits sowie Bauunternehmen andererseits. Mit ihren Geschäftspartnern schließt sie formularmäßig vorbereitete Verträge, durch die sich die Handwerker zur Zahlung einer Provision für jeden vermittelten Bauauftrag und daneben zur Einmalzahlung eines vierstelligen Betrages verpflichten. Ihre potentiellen Vertragspartner wirbt die Beklagte grundsätzlich über das Telefon an.

Der Kläger hat hierin eine unzulässige Telefonwerbung gesehen. Das Oberlandesgericht Frankfurt (Urteil vom 24. Juli 2003, AZ: 6 U 36/03) hatte sich - anders als das Landgericht Frankfurt (Urteil vom 17. Januar 2003, AZ: 3/11 O 97/02), das die Klage abgewiesen hatte - dieser Auffassung angeschlossen und die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, Telefonwerbung zu betreiben, ohne dass ein vorheriges Einverständnis des Adressaten besteht oder aber zumindest Umstände vorliegen, aufgrund deren das Einverständnis mit einer solchen Kontaktaufnahme vermutet werden kann.

Der Bundesgerichtshof hat den Klageantrag für nicht hinreichend bestimmt erachtet. Er hat deshalb das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Kläger, der bislang von der Zulässigkeit seines Klageantrags ausgehen konnte, erhielt damit Gelegenheit, einen hinreichend bestimmten Klageantrag zu stellen.

In der Sache hat der Bundesgerichtshof jedoch die Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt ausdrücklich gebilligt, dass die beanstandete Telefonwerbung weder dem tatsächlichen noch dem mutmaßlichen Willen des angerufenen Handwerksunternehmens entspricht.

Bei einem Gewerbetreibenden könne zwar regelmäßig ein mutmaßliches Interesse an einer telefonischen Kontaktaufnahme durch potentielle Kunden, d.h. Bauherren, die Bauaufträge zu vergeben haben, vermutet werden. Von einem solchen Interesse könne aber gerade dann nicht ausgegangen werden, wenn die Kontaktaufnahme dem Angebot der eigenen Leistung des Anrufenden diene. Dies gelte grundsätzlich auch dann, wenn das an den Gewerbetreibenden herangetragene Angebot auf dem Gebiet liege, auf dem der angerufene Gewerbetreibende selbst als Anbieter auftrete. Bei der Beurteilung der Frage, ob die erforderliche mutmaßliche Einwilligung als gegeben anzusehen sei, sei im Übrigen nicht nur auf die Art der Werbung, sondern auch auf deren Inhalt abzustellen. Nicht zu beanstanden sei daher auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein objektiv ungünstiges Angebot könne ein Indiz für das Fehlen der mutmaßlichen Einwilligung sein.

Da das vom Kläger begehrte Verbot allein zu einer Beschränkung in der Wahl des Mediums bei der Werbung führe, verletze es auch keine Grundrechte der Beklagten.

Dies heißt für die Praxis, dass sowohl Maklerpools als auch Vertriebsunternehmen, die freie Mitarbeiter als Untervermittler per Telephonwerbung zu akquirieren versuchen, weiterhin wettbewerbswidrig handeln. Denn sie bieten dem potentiellen Geschäfts-, Vertriebspartner oder künftigen Mitglied des Maklerpools ihre eigene Leistung an.


2. Der Bundesgerichtshof verdeutlicht, dass auch für Anrufe von Personalberatern am Arbeitsplatz enge Grenzen gelten (Urteil vom 22.07.2007 - Az.: I ZR 183/04 - Direktansprache am Arbeitsplatz III)

Auch in seiner Entscheidung „Direktansprache am Arbeitsplatz III“ macht der Bundesgerichtshof nochmals klar, dass die Auffassung, Telefonwerbung sei grundsätzlich erlaubt, selbst im Bereich der Suche neuer Mitarbeiter durch Personalberater nur unter eng begrenzten Bedingungen zutrifft.

Die Klägerin in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall vertreibt Computer-Software. Sie beschäftigt hoch qualifizierte und spezialisierte Mitarbeiter, deren Kenntnisse und Fähigkeiten sie durch Schulungen auf dem neuesten Stand hält. Der Beklagte befasst sich als selbständiger Unternehmer mit der Suche und Vermittlung von Führungs- und Fachkräften. Aufgrund eines Personalsuchauftrags nahm er telefonisch Kontakt mit einer Projektleiterin der Klägerin an deren Arbeitsplatz auf. Nach der Darstellung der Klägerin bot er der Mitarbeiterin bei diesem Gespräch eine Stelle als Projektleiterin bei einem ausländischen Softwareunternehmen an.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe nach Ansicht des Oberlandesgerichts nichts Erhebliches dafür vorgetragen, dass der Beklagte sich bei dem zu Abwerbungszwecken geführten Telefongespräch nicht auf das zur ersten Kontaktaufnahme Notwendige beschränkt habe. Insbesondere sei das Telefongespräch nach der Darstellung der Klägerin sofort beendet worden, als die Mitarbeiterin erklärt habe, an der Stelle nicht interessiert zu sein, und es fehle an schlüssigem Vortrag dazu, dass der Beklagte das Gespräch über Gebühr ausgedehnt und die Zeugin unlauter umworben habe. Der Personalberater habe die Mitarbeiterin zwar mit zentralen Daten aus ihrer Arbeitsbiographie konfrontiert. Damit habe er ihr jedoch lediglich in zulässiger Weise das Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle aufgezeigt und ihr persönliches Interesse daran zu wecken gesucht. Somit liege kein wettbewerbswidriges Umwerben vor und die klagende Softwarefirma habe keinen Unterlassungsanspruch gegen den beklagten Personalberater.

Dies hat der BGH anders gesehen:

Der Bundesgerichtshof stellt zunächst unter Bezugnahme auf seine frühere Entscheidung vom 4. März 2004 (Direktansprache am Arbeitsplatz, AZ: I ZR 221/01) fest, dass bei der Beurteilung, ob ein Personalberater wettbewerbswidrig handelt, wenn er zum Zweck der Personalsuche mit dem Mitarbeiter eines Wettbewerbers seines Auftraggebers ein erstes Telefongespräch an dessen Arbeitsplatz führt, die berücksichtigungsfähigen Interessen des Personalberaters, seines Auftraggebers, des betroffenen Mitarbeiters und dessen Arbeitgebers gegeneinander abzuwägen sind.

Danach ist eine erste Kontaktaufnahme nur dann nicht wettbewerbswidrig, wenn der Mitarbeiter lediglich nach seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt, diese kurz beschrieben und gegebenenfalls eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Unternehmens besprochen wird. Ein solcher erster Telefonanruf am Arbeitsplatz muss sich auf das zur ersten Kontaktaufnahme Notwendige beschränken. Eine wenige Minuten überschreitende Gesprächsdauer ist bereits ein Indiz dafür, dass der Personalberater bereits den ersten Kontakt in wettbewerbswidriger Weise, insbesondere zu einem unzulässigen Umwerben des Angerufenen, genutzt hat. Der Personalberater ist gehalten, nachdem er sich bekannt gemacht und den Zweck seines Anrufs mitgeteilt hat, zunächst festzustellen, ob der Angerufene an einer Kontaktaufnahme als solcher und zu diesem Zeitpunkt Interesse hat. Nur wenn dies der Fall ist, darf der Personalberater die in Rede stehende offene Stelle knapp umschreiben und, falls das Interesse des Mitarbeiters danach fortbesteht, eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereichs verabreden. Ein zu Abwerbungszwecken geführtes Telefongespräch, das über eine solche Kontaktaufnahme hinausgeht, ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofes als unlauterer Wettbewerb zu beurteilen.

In dem zu entscheidenden Fall hatte der Personalberater die Mitarbeiterin trotz ihres Desinteresses oder vor der Frage nach einem etwaigen Interesse der Mitarbeiterin an einer neuen Stelle mit zentralen Daten aus ihrer Arbeitsbiographie konfrontiert, um bei ihr den Eindruck hervorzurufen, sie sei für die neu zu besetzende Stelle besonders geeignet und er habe dies bereits vorab geprüft. Dies stellt nach Auffassung des BGH bereits ein wettbewerbswidriges Umwerben des angerufenen Mitarbeiters dar.

Selbst im Bereich der Personalwerbung, in dem auf Grund der grundgesetzlich geschützten Rechtspositionen der Personalberater und der umworbenen Mitarbeiter eine Ausnahme vom generellen Verbot der Telefonwerbung gemacht wird, ist die Telefonwerbung also nur innerhalb sehr enger Grenzen zulässig.

Limitierte Sportwagenangebote wegen fehlender Verfügbarkeit wettbewerbswidrig

Drei Autohändlern wurde untersagt, den Sportwagen „Alpha Romeo 8 C Competizione“ zum Verkauf anzubieten, sofern das Fahrzeug nicht verfügbar ist (Beschluss des Landgerichts Memmingen vom 3.8.2007, Az. 2H O 1370/07 – nicht rechtskräftig; Beschluss des Landgerichts Ulm (Donau) vom 6.8.2007, Az. 10 O 86/07 KfH – nicht rechtskräftig, Beschluss des Landgerichts Hanau vom 06.08.2007, Az. 6 O 115/07 – nicht rechtskräftig).

Die Gerichte vertreten die Auffassung, dass die Bewerbung von nicht verfügbaren Fahrzeugen irreführend ist. In den vorliegenden Fällen bewarben die Autohändler den neuen „Alpha Romeo 8 C Competizione“, der laut Alpha Romeo, Italien, derzeit weltweit noch nicht erhältlich ist.

Die Auffassung der Landgerichte Memmingen, Ulm und Hanau entspricht auch der übrigen Rechtsprechung des Oberlandesgericht Hamburg (Az: 416 O 109/06) oder der des Landgericht Berlin vom 25.06.2007 – Az.: 52 O 268/07; nicht rechtskräftig). Das Oberlandesgericht Hamburg (Az: 416 O 109/06) weist darauf hin, dass die Bewerbung eines Produktes, das weder verfügbar noch kurzfristig beschaffbar ist, ohne darauf entsprechend hinzuweisen, irreführend und wettbewerbswidrig i. S.d. § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist.

OLG Hamburg – Wertersatzklausel bei eBay zulässig!

Nach einer Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts (Beschluss v. 19.6.2007 - 5 W 92/07) ist die Wertersatzklausel entgegen der Entscheidung des Landgericht Berlin (Beschluss v. 15.03.2007, Az. 52 O 88/07) zulässig.

Begründet hat dies der Senat damit, dass eine vorvertragliche Belehrung über das Widerrufsrecht nicht notwendig sei, da dies in § 312c Abs. 1 BGB nicht vorgesehen sei und zugleich § 357 BGB vorgehe. Die §§ 355 ff. BGB beträfen nur allgemeine Vorschriften zum Widerrufsrecht, § 312c BGB hingegen spezielle Regelungen zum Fernabsatzrecht.

Demzufolge sei zwischen den Absätzen 1 und 2 des § 312c BGB zu unterscheiden. Nach der Auffassung des Senates müssen zwar vor Vertragsabschluss die Informationen zum Widerrufrecht bereitgestellt werden, jedoch nicht notwendigerweise in Textform. Diese Informationspflichten können also auch durch die Bereitstellung der Widerrufsbelehrung im Internet innerhalb des jeweiligen Auktionsangebotes erfüllt werden.

Ausreichend ist es nach § 312c Abs. 2 BGB, der Bereitstellung der Informationspflichten nach § 312c BGB in Textform spätestens bis zur Lieferung an den Verbraucher nachzukommen.

Die sich hieraus ergebende Rechtsfolge ist, dass der Unternehmer die Wertersatzklausel auch bei eBay verwenden kann, wenn er innerhalb der Online-Auktion entsprechend der Anlage 2 zu § 14 BGB InfoV über die Rechtsfolgen des Widerrufs informiert, sofern er noch spätestens bis zur Lieferung der Ware dem Verbraucher die Widerrufsbelehrung in Textform zukommen lässt.

Soweit also die Belehrung des Unternehmers bezüglich des Wertersatzes bei Verschlechterung der Ware nicht gegen Informationspflichten des Fernabsatzrechts verstößt, liegt insoweit auch kein Wettbewerbsverstoß gemäß § 4 Nr. 11 UWG vor.


Ob sich die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts sich durchzusetzen vermag, bleibt abzuwarten, zumal diese im Widerspruch zur eigenen Rechtsprechung steht, wonach ebenfalls das Hanseatischen Oberlandesgericht entschieden hat, dass es bei eBay aufgrund des § 355 Abs. 2, S.2 BGB die Widerrufsfrist mangels Möglichkeit einer vorvertraglichen Belehrung in Textform einen Monat betrage.

BGH – Abwerben fremder Mitarbeiter für Unternehmen nur dann wettbewerbswidrig, wenn unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Ziele verfolgt werden

Der u.a. für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 11. Januar 2007 (Az. I ZR 96/04) , welches kürzlich veröffentlicht wurde, entschieden, dass das Beschäftigen eines vertragsbrüchigen Mitarbeiters eines Mitbewerbers nicht schon deshalb unlauter ist, wenn der Unternehmer von dem bestehenden Wettbewerbsverbot des Konkurrenten mit seinem jetzigen Mitarbeiter Kenntnis hatte oder haben musste.

Unlauter handelt ein Unternehmer erst dann, wenn er den Mitarbeiter zum Vertragsbruch bei seinem Wettbewerber zu verleiten, gezielt und bewusst auf dessen Vertragsbruch hinzuwirken versucht hat.

Der BGH hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Handelsvertreter, der als Außendienstmitarbeiter für Vermögensberatung tätig war, sein Vertragverhältnis kündigte und noch während der Kündigungsfrist ein entsprechendes Vertragsverhältnis mit einem Konkurrenten eingegangen war, obwohl ihm dies durch ein Wettbewerbsverbot untersagt war.

Der BGH hat die Grundsätze der erlaubten Abwerbung fremder Mitarbeiter als Teil des freien Wettbewerbs bekräftigt. Der Unternehmer handelt erst dann unlauter, wenn er unlautere Mittel einsetzt oder unlautere Zwecke durch gezieltes und bewusstes Hinwirken auf den Vertragsbruch verfolgt.

Auch im Falle des Ausnutzen des Vertragsbruches gelten die Grundsätze der erlaubten Abwerbung eines bei einem Mitbewerber beschäftigten Mitarbeiters. Jeder Mitarbeiter hat das Recht der freien Wahl des Arbeitsplatzes. Dies schließt das Recht ein, selbst über das Ende seines Arbeitsverhältnisses und den Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber zu entscheiden und dabei gegebenenfalls das Risiko einzugehen, durch das neue Arbeitsverhältnis den Vertrag mit dem alten Arbeitgeber zu verletzen.

Verstößt ein Mitarbeiter gegen ein Wettbewerbsverbot, so ist er dem Unternehmer zwar zum Schadensersatz verpflichtet und hat den Gewinn zu ersetzen, der dem Unternehmer dadurch entgangen ist, dass dieser vertragswidrig Geschäfte nicht für ihn, sondern für einen Konkurrenten vermittelt hat. Die von dem Konkurrenten erhaltene Vergütung während des vertragsbrüchigen Zeitraums braucht er jedoch nicht herausgeben.

LG Berlin – Bewerbung von Waren ohne jeglichen Warenvorrat wettbewerbswidrig

Mit Beschluss vom 25. Juni 2007 hat das LG Berlin (LG Berlin vom 25.06.2007 – Az.: 52 O 268/07; nicht rechtskräftig) entschieden, dass eine Warenbewerbung dann irreführend und somit wettbewerbswidrig ist, wenn die beworbene Ware überhaupt nicht vorrätig ist.

Das LG Berlin hatte in dem zugrundeliegenden Fall über den Antrag eines Alleinvertriebes für Gitarren der Marke DEAN aus Hörstel Bevergen hinsichtlich einer in der Maiausgabe des Magazins „Gitarre & Bass“ erschienenen zweiseitigen Werbeanzeige eines großen Einzelhandelsunternehmens für den Verkauf von Musikinstrumenten aus Ibbenbüren zu entscheiden. Dieses Unternehmen bewarb Instrumente, hatte jedoch einige der angebotenen Waren weder vorrätig noch verfügbar.

Die Kammer führte in ihrer Entscheidung in Übereinstimmung mit dem Bundesgerichtshof (BGH GRUR 1999, 1011, 1012 – Werbebeilage) aus, dass der Verbraucher stets irregeführt werde, wenn die beworbene Ware überhaupt nicht vorrätig sei.

Der Verbraucher erwarte, dass die beworbene Ware tatsächlich vorhanden sei. Eine Werbung in einer Anzeige begründe das Vertrauen, dass die dort beworbene Ware auch lieferbar sei. Auch wenn sich das werbende Unternehmen Liefermöglichkeit und den Zwischenverkauf vorbehalte, so kann dieser Hinweis nur so verstanden werden, dass die beworbene Ware zumindest in einem begrenzten Maß vorhanden ist.

Unabhängig von der Frage, ob ein solchermaßen allgemein gehaltener Hinweis „Liefermöglichkeit, Zwischenverkauf vorbehalten.“ ausreichend sei, ist er jedenfalls nicht so zu verstehen, dass die beworbene Ware gar nicht vorhanden ist.

Fazit: Wer Waren bewirbt, muss diese zumindest in einem geringen Maß vorrätig halten bzw. dafür Sorge tragen, dass diese bei eingehender Bestellung auch geliefert werden können. Wer jedoch ohne irgendwelchen Warenvorrat wirbt, täuscht den Verkehr, wenn die Waren weder verfügbar noch kurzfristig beschaffbar sind, ohne zumindest darauf hinzuweisen.

OLG Düsseldorf – Verstoß gegen die Registrierungspflicht nach § 6 Abs. 2 ElektroG ist wettbewerbswidrig

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 19. April 2007 (Az. I-20 W 18/07) im Rahmen einer Kostenbeschwerde ausgeführt, dass ein Elektrogerätehersteller, der seiner gesetzlichen Verpflichtung zur Registrierung seines Unternehmens nicht nachgekommen ist und dennoch Elektrogeräte vertreibt, sich wettbewerbswidrig verhält.

Nach der Auffassung des Senates liegt in der unterlassenen Registrierung ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG vor, da die Vorschrift des § 6 Abs. 2 ElektroG eine Marktverhaltensregelung darstelle.

Da die Registrierung Voraussetzung für den Vertrieb von Elektrogeräten sei, dürfen nicht registrierte Hersteller keine Elektrogeräte in den Verkehr bringen.

Derartige produktbezogene Vertriebsverbote stellen Marktverhaltensregelungen dar. Auch wenn der vornehmliche Zweck des ElektroG abfallwirtschaftlichen und umweltpolitischen Zielen diene, geschieht dies im Interesse der Marktteilnehmer.

Die unterlassene Registrierung ist auch von wettbewerbsrechtlicher Relevanz, da es für die registrierten und somit gesetzestreuen Händler zu einer gesteigerten Belastung kommt. Diese ergebe sich daraus, dass in den kommunalen Sammelstellen auch die Geräte nicht registrierter Hersteller abgegeben werden, die dann eine Rücknahmepflicht trifft, während sich nicht registrierte Händler sich dieser Rücknahmepflicht entziehen können.

BGH – Abkürzung UVP für „unverbindliche Preisempfehlung“ nicht wettbewerbswidrig

Mit Urteil vom 7. Dezember 2006, welches kürzlich veröffentlicht wurde, hat der Bundesgerichthof entschieden, dass eine Preisempfehlung, die nicht die ausdrückliche Angabe enthält, dass die Empfehlung vom Hersteller stammt und/oder unverbindlich ist ("empfohlener Verkaufspreis" oder "empfohlener Verkaufspreis des Herstellers"), nicht bereits deshalb irreführend und somit wettbewerbswidrig ist, da dem informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher bekannt ist, dass Preisempfehlungen üblicherweise vom Hersteller ausgesprochen werden und unverbindlich sind.

Ebenso ist die Verwendung einer Abkürzung, die im Allgemeinen als Abkürzung für eine unverbindliche Herstellerpreisempfehlung bekannt ist ("UVP"), gleichfalls nicht wegen Verstoßes gegen das Irreführungsverbot wettbewerbswidrig.

Der Wandel der Rechtsprechung ergibt sich im wesentlichen aus einem geänderten Verbraucherleitbild. Dem Verbraucher wird vom BGH mittlerweile die Kenntnis zugestanden, dass dieser die Empfehlung als die des Herstellers einordnen kann, auch wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt ist.

Fazit: Die Verwendung „UVP“ ist nicht mehr wettbewerbswidrig. Ebenso gilt dies für "empfohlener Verkaufspreis" oder "empfohlener Verkaufspreis des Herstellers".

Wichtig: Onlinehändler/Händler, die z. B. bereits aufgrund einer Abmahnung eine Unterlassungserklärung abgegeben haben, sind nach wie vor an ihren Unterlassungsvertrag (Unterlassungserklärung) gebunden. Dieser Unterlassungsvertrag (Unterlassungserklärung) hat auch weiterhin Bestand.

Bevor derjenige Händler die Angabe „UVP“ etc. verwenden will, sollte er aufgrund geänderter Rechtssprechung den Unterlassungsvertrag (Unterlassungserklärung) kündigen. Ansonsten läuft er Gefahr, dass er gegen die Unterlassungserklärung verstößt und eine Vertragsstrafe auslöst.